尹正友 北京市炜衡律师事务所高级合伙人
-----在第三届东亚破产与重组协会研讨会的讲话
在企业破产实务中，有关担保物权的纷争层出不穷，这其中既有立法本身的缺陷，也有对法律规定理解上的分歧， 有破产案件操作标准的缺失。本文选取在企业破产实务中遇到的典型问题，从法律理解适用和理论探讨两个层面进行思考，以期能为相关问题的解决提出合理建议。
一、有财产担保债权的实现问题
在破产程序中，对债务人的特定财产享有担保权益的债权人应在何时行使担保物权、担保财产的变价实施主体、变价应何时进行等都是亟需明确的重要问题。
(一)担保物权的行使时间
1、有关担保物权行使时间的不同观点
中国《破产法》第75条和第96 条分别规定了重整程序与和解程序中担保权的行使问题，对一般破产清算程序中担保物权的行使问题，法律并没有直接作出明确规定，而实践中有以下两种观点：一种观点认为在破产申请受理后，担保物权即可行使;另一种观点认为在破产宣告后担保物权方能行使。
笔者认为后一种观点 加符合理论的规定和实践的需要。
2、担保物权应当于破产宣告后行使
先，中国《破产法》第109条规定：”对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”只有在破产宣告之后，债务人才能被称为破产人，债务人的财产才变为破产人的财产。并且第109条的规定位于中国《破产法》第十章”破产清算” 节”破产宣告”中，从法律体系解释的角度来说，第109条应处于破产宣告的背景之下，即担保物权的行使必须 先满足已经裁定破产宣告的前提。
其次，《 人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国企业破产法>意见》第39条第2款规定，担保物权人在破产申请受理后至破产宣告前非经人民法院同意，不得行使优先权。该意见虽然是针对《企业破产法(试行)》，但至今并未被明确废止，在不与新法相抵触的情形下，仍然具有法律效力。
第三，根据特别法优于一般法的法律适用原则，对于中国《破产法》和《担保法》在担保物权行使时间上的不同规定，在破产程序中当然应当优先适用《破产法》。
后，担保物权在法院宣告破产后行使有利于可能进行的旨在拯救困境企业的重整程序。在法院受理破产申请后，宣告破产前，存在着通过重整程序使企业再生的可能。若担保物权在破产申请受理后即可行使，则可能会导致企业重整缺乏必须的基础条件，例如厂房、机器等，而使重整程序无法进行。另外，中国《破产法》在第八章”重整”第75 条规定：”在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。”在债务人被受理破产至破产宣告之前，有出现破产重整的可能。因此，这一规定也说明在债务人被受理破产尚未进入破产宣告前，暂不宜行使担保物权。
因此，为减少法律理解和适用上的纠纷，今后的破产法立法中应明确规定对债务人的特定财产享有担保物权的债权人对特定财产行使的时间应该在债务人被人民法院宣告破产之后，法律或行政法规另行规定的除外。
(二) 担保财产变价的主体
1、有关变价主体的不同观点
根据《担保法》的相关规定，担保财产由担保权人与担保人协议将担保财产折价，或者由担保人将担保财产拍卖、变卖的方式变价;而依据中国《破产法》的相关规定，在破产程序中由管理人依法对债务人的全部破产财产进行管理和变价。因此，有观点认为应由担保债权人主持担保财产的变价，另一种观点认为应由管理人主持担保财产的变价。
2、破产程序中管理人应为主持担保财产变价的适格主体
(1)中国《破产法》明确规定包括担保财产在内的债务人全部财产均为破产财产，破产财产由管理人统一管理和处分。担保财产属于破产财产范围，担保财产的变价出售属于处分的范畴，当然应由管理人负责进行。
(2)中国《破产法》第111 条规定，”管理人应当按照债权人会议通过的或者人民法院依照本法第六十五条 款规定裁定的破产财产变价方案，适时变价出售破产财产”。中国《破产法》将担保财产的变价和其他破产财产统一纳入破产财产变价方案，而管理人是破产财产变价方案的执行主体。
(3)由管理人变价出售担保财产有助于担保财产价值的 化，从而平衡有财产担保的债权人和无财产担保的债权人之间的利益。担保财产的价值一般会高于其所担保的债权，若由债权人变价担保财产，则由于其往往只关心自己的利益，可能不能 程度地实现担保财产价值的 化，对其他债权人的利益的实现和保护是不利的。而若由管理人变价担保财产，则可以保证在没有利益偏颇的基础上， 加有利于兼顾有财产担保的债权人和无财产担保的债权人的利益，实现担保财产价值的 化。
(4)在变价出售担保财产上，管理人具有优势，因长期从事破产案件工作，具有 加灵活的变价出售担保财产的方案，有助于实现担保财产价值的快速变现和变现价值 化。
(三)担保财产的变价时间
担保物权的行使时间与担保财产的变价时间是两个不同的概念。前者解决的是担保物权人何时可以获得清偿的问题，而后者解决的是担保财产在何时变价出售的问题。担保物权是以担保物的价值优先受偿的权利，担保财产的变价时间不仅现实性地决定担保物权实现的时间，也影响着担保物实际变现价值， 终影响担保物权人以及其他债权人的清偿比例。
在没有其他客观因素致使担保物不能变价的情形下，一般情况下，管理人应在破产宣告后尽快进行担保财产的变价工作，如果因为迟延变价能够使担保财产价值 化，管理人可经人民法院同意后推迟变价时间。对于管理人无故推延担保财产的变价工作的，担保物权人可以提请债权人委员会或者人民法院督促管理人及时进行担保财产的变价。对于管理人明知拖延担保财产的变价会导致担保物权人的损失而故意拖延并造成担保物权人损失的，管理人应予赔偿。
二、有财产担保债权人的表决权问题
中国《破产法》第64 条规定：”债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上。但是，本法另有规定的除外。”根据该条规定，除了法律规定的有关通过重整计划草案、和解协议的规定之外，债权人会议决议的通过必须满足两个条件：一是由出席会议的有表决权的债权人过半数通过;二是其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上。
(一)中国《破产法》赋予有财产担保债权人部分表决权
中国《破产法》第59条第1款规定：”依法申报债权的债权人为债权人会议的成员，有权参加债权人会议，享有表决权。”第三款规定：”对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，对于本法第61条第1款第七项、第十项规定的事项不享有表决权。”该条没有明确规定有财产担保债权人对债权人会议的事项有表决权，但采取了排除的方式，规定有财产担保债权人对第61条第1款第七项、第十项，即通过和解协议和通过破产财产的分配方案没有表决权;再根据第59条的所有申报的债权人均享有表决权的规定，即可推定，有财产担保债权人对其他事项诸如重整计划、财产管理方案、变价方案等均享有表决权。
(二)有财产担保债权人如何行使表决权
鉴于上述规定，中国《破产法》赋予有财产担保债权人除通过和解协议、破产财产分配方案以外其他事项的表决权。该法第64条对如何通过决议进行了安排，其第1款规定：”债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上，但是，本法另有规定的除外。”对于本条规定正确的理解应该是，除本法规定的重整计划、和解协议草案的通过需人数过半数，债权总额 过2/3以上外;其他事项的通过需要债权人人数过半，债权额占无财产担保的债权总额1/2 以上，即人数、债权双过半，二者缺一 。
这一规定看似合理，既规定了人数，又规定了债权额，保证了债权人会议决议能代表多数人及多数债权的利益，但具体到有财产担保债权人如何行使表决权问题上，从目前的规定上来看确实有其不合理之处。依据第64条的规定，有财产担保债权人为有表决权的债权人，在计算人数是否过半时，应该将有财产担保债权人计算在内。但是在计算债权额时，由于总额只计算无财产担保债权，有财产担保债权人的债权额并不计算在内，那么，在统计债权额是否过半时，有财产担保债权人的债权额就不予统计，很大程度上失去了行使表决权的意义。这样规定的结果，导致了有财产担保债权人在表决中只计算人数，不计算债权额，中国《破产法》立法上如此规定，主要为考虑到有财产担保债权人对其权利行使和债权实现有其优先性，为了权衡其他债权人的综合利益，如此规定有其合理的一面。但是，中国《破产法》中对于表决事项并未加区分，而一刀切地采取债权人会议表决上只计算担保权人人数而不计算其债权额的做法有失偏颇。
因此，笔者建议在今后的破产法立法中，应当对该条进行适当修改或解释，应当区分表决事项的内容是否与有财产担保债权人有利害关系。对于与有财产担保债权人有利害关系的表决事项，应当保证有财产担保债权人享有全面的表决权;对于与有财产担保债权人没有利害关系的表决事项，可以在综合全体债权人公平利益的基础上，按照现行规定采取对有财产担保债权人只计算人数不计算债权额的方式。
三、有财产担保债权的利息是否停止计算问题
(一)破产程序中有财产担保债权的利息应停止计算
中国《担保法》明确规定担保财产清偿的范围包括利息，而中国《破产法》第46条则规定，附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。从该规定字面意思上来看，有财产担保的债权应同其他债权一样在破产申请受理时停止计算利息，以破产财产优先受偿的债的范围不包括破产申请受理后的利息。但是，在实践中，仍然有观点认为在担保物价值大于担保债权的情形下，对有财产担保的债权的利息不应当停止计算利息。
中国《破产法》做出这样的规定基于如下考虑：1、在破产申请受理后债权不停止计息，债权人的债权数额一直处于变动状态，债权数额、债权人的表决权份额难以确定，破产分配难以顺利进行;2、附利息的债权在破产程序开始后仍然计息，债权数额随着时间的拖延不断增加，在破产财产有限而无法全额清偿所有债权人债权的情况下，未附利息的债权人特别是那些已到期的未附利息债权人难以获得公平清偿，因为增加的利息构成了未付利息债权人的财务成本。在实务操作中，有财产担保的债权在破产申请受理后停止计息，并无利息产生，不存在担保财产的范围内优先清偿的问题，但破产受理申请前已有的利息应以担保财产优先受偿。
(二)停止计息的例外
中国《破产法》第87 条规定在强制通过重整计划时：有财产担保的债权人因延期清偿所受的损失将得到公平补偿。通常认为的公平补偿措施之一，就是定期向其支付在重整申请受理后债权的相应利息。另外，立法允许当事人在重整计划草案中对别除权人的清偿及补偿问题另行作出约定，此等特别规定，与”附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”的规定并不矛盾。
四、为债务人提供财产担保的第三人能否进行债权申报问题
(一) 第三人不是中国《破产法》规定的享有追偿权的保证人或其他连带责任人
根据《担保法》相关规定，在第三人以自己的财产为债务人提供抵押担保或质押担保的情况下，若债务履行期限届满债权人未受清偿，债权人即可行使担保物权，将担保物折价，或依法进行拍卖、变卖，并以拍卖变卖的价款优先受偿。为了弥补第三人的损失，在担保物权人实现担保物权后，第三人有权再向债务人追偿。
关于追偿权，中国《破产法》第51条规定：“债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。”该条规定保证人和债务人的其他连带责任人可以以其求偿权或将来求偿权申报债权，却没有将为债务人提供财产担保的第三人明确涵盖其中。
显然，为债务人提供财产担保的第三人不是保证人，但其是否属于债务人的其他连带责任人之列呢?能够直接根据中国《破产法》第51 条规定直接申报债权呢?
债务人的连带债务人是指对同一债务与债务人负担连带责任的主体，该同一债务为连带债务。在连带债务中，每个债务人都负有全部履行的义务，债务因一次全部履行而消灭。财产担保人并非债务人的其他连带债务人。
先，为债务人提供财产担保的第三人并非债务人，并没有清偿债务的义务，虽然担保物权的行使 终使债务人的债务获得清偿，但财产担保人的行为本身却并非履行债务的行为。
其次，即使财产担保的范围为整个债权，债权人也仅在担保物价值范围内行使权利并使其债权在相应的范围内获得清偿，并不能要求财产担保人清偿 出担保物价值范围内的债权部分。这说明财产担保人对债务并不负有全部履行的义务，这不符合连带债务中每个债务人都负有全部履行的义务的特征。第三，连带债务是主体间的连带关系，而第三人提供财产担保的情况是债务人与担保财产的连带关系。
因此不能简单地认为财产担保人是债务人的其他连带债务人，中国《破产法》第51条并没有明确赋予财产担保人债权申报的权利。这显然是中国《破产法》立法的缺限。
(二)《破产法》应明确规定为债务人提供财产担保的第三人以债权申报权
由上述分析可见，中国《破产法》未明确规定为债务人提供财产担保的第三人的求偿权，但无论从中国相关法律体系，还是公平法理要求，或是实务操作的需要等来看，提供财产担保的第三人的求偿权都应当在破产法中予以确认，明确赋予该第三人以债权申报的权利。
法院受理破产申请时，若债权人已经就提供财产担保的第三人提供的担保物实现了债权的部分或全部清偿，则第三人享有对债务人的追偿权，依民法及破产法一般理论该追偿权可以作为破产债权进行债权申报。法院受理破产申请时，若债权人还未行使对第三人的担保权，则此时作为财产担保人的第三人并不享有对债务人的追偿权;但若债权人未向债务人申报债权而在破产程序进行中或终结后向第三人行使担保权，而此时由于破产财产已经部分分配或分配完毕，第三人履行担保义务之后的求偿权就无法实现了。因此，在债权人未申报债权的情况下，法律应允许提供财产担保的第三人就其将来求偿权申报债权。
连带债务的清偿原则不仅同样适用于保证人，也适用于以其财产为债务人提供担保的第三人。在实务操作中，也应该赋予为债务人提供财产担保的第三人就其求偿权申报债权的权利。在债权人没有申报债权的情况下，如果不允许第三人申报债权，则在实务中将导致程序衔接不畅以及损害第三人利益的结果。在破产程序进行过程中，债权人 可能向第三人行使担保权，那么在第三人承担担保责任后即有权申报债权，也 可能向管理人申报债权，此种情况增大了管理人债权审查的负担，不利于破产程序各个环节的衔接;在破产案件终结之后，债权人再向第三人行使担保权的，则第三人承担担保责任后的求偿权根本无法实现，此种情况极大的损害了第三人的利益。
后，为债务人提供财产担保的第三人向债务人追偿的权利本质上是一种附条件的债权，根据中国《破产法》附条件的债权可以进行债权申报。
综上，建议在今后破产法的立法中明确规定：”为债务人提供财产担保的第三人，已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权;债权人尚未向该第三人行使担保权的，该第三人可以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。”